深圳大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授 李揚(yáng)
非常高興能有機(jī)會(huì)跟大家就這個(gè)話(huà)題來(lái)報(bào)告一下我們的一個(gè)思考。由于時(shí)間關(guān)系，我就直入正題，閑話(huà)不說(shuō)。
大家知道，最近中國(guó)的制造業(yè)，可能在座的聽(tīng)眾當(dāng)中已經(jīng)知道了面臨一個(gè)問(wèn)題。首先，大家知道從大的環(huán)境來(lái)說(shuō)，美國(guó)自從金融危機(jī)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題。國(guó)內(nèi)制造業(yè)少了之后，它抵抗金融危機(jī)的能力有所下降。因此，從大的環(huán)境來(lái)看，包括美國(guó)在內(nèi)的西方國(guó)家首先采取了一些對(duì)策，比如第一，制造業(yè)撤廠(chǎng)，第二，轉(zhuǎn)移到勞動(dòng)力更低的國(guó)家。除了這個(gè)之外，我覺(jué)得最重要目前大家也注意的就是剛才主持人提到的法案，就是美國(guó)華盛頓州2001年通過(guò)了產(chǎn)品銷(xiāo)售竊取或者盜用信息技術(shù)這么一個(gè)法案，簡(jiǎn)稱(chēng)為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，這樣一個(gè)法案。
這個(gè)法案中心內(nèi)容，大家看一下我的PPT，中心內(nèi)容有這么一個(gè)規(guī)定。在產(chǎn)品生產(chǎn)、分銷(xiāo)、推廣或者銷(xiāo)售過(guò)程當(dāng)中，使用竊取或者盜用的信息技術(shù)產(chǎn)品行為，這個(gè)行為本身屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，為了縮小競(jìng)爭(zhēng)者可以對(duì)待制造商或者華盛頓州的檢察總長(zhǎng)可以對(duì)待制造商或者第三方銷(xiāo)售者提出不正當(dāng)?shù)脑V訟。這個(gè)時(shí)候，你權(quán)利人，產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有沒(méi)有出面他不管，這個(gè)是比較厲害的。該制造商將面臨索要賠償，禁止銷(xiāo)售以及貨物被扣押的風(fēng)險(xiǎn)。
華盛頓州通過(guò)這個(gè)法案之后，其他州比如路易斯安那州、加利福尼亞州也都效仿。我不知道大家有沒(méi)有注意到今年有一個(gè)事件，美國(guó)洛杉磯加州檢察總長(zhǎng)法院指控印度的一家公司和中國(guó)寧波博洋控股集團(tuán)，違反了加州的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在未支付軟件許可費(fèi)用的情況下，使用了他們的一些軟件。而且他起訴書(shū)當(dāng)中訴稱(chēng)跟兩家外國(guó)服裝經(jīng)銷(xiāo)商未支付軟件訴訟費(fèi)，因而賺了利潤(rùn)。服裝經(jīng)銷(xiāo)商在經(jīng)營(yíng)的過(guò)程當(dāng)中獲得了巨大的成本優(yōu)勢(shì)。目前這類(lèi)案件我們還沒(méi)有接到結(jié)果，但是可以反應(yīng)出它這樣的一個(gè)態(tài)勢(shì)，所以應(yīng)該引起大家的重視。
下面我主要再介紹一下，可能大家比較關(guān)注的主要內(nèi)容。這個(gè)法案的主要內(nèi)容，最主要的目的，表面上看是為了制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但是它最主要的目的還是為了保護(hù)合法的IT產(chǎn)品包括軟件和硬件。按照這個(gè)法案，要進(jìn)行訴訟的話(huà)，需要一些要件。第一，我們說(shuō)直接的競(jìng)爭(zhēng)者或者說(shuō)華盛頓州的檢察總長(zhǎng)要起訴的話(huà)，實(shí)際要件。我們看第一個(gè)要件，在構(gòu)成一般性損害下，如果這個(gè)商品使用非筆的IT產(chǎn)品，價(jià)格按照市場(chǎng)零售價(jià)計(jì)算達(dá)到2萬(wàn)美金以上，就構(gòu)成了所謂的一般性的損害。這個(gè)時(shí)候是可以提出訴訟的。第二，如果你構(gòu)成重大的競(jìng)爭(zhēng)性損害，所謂的重大的競(jìng)爭(zhēng)性損害是，如果你使用這個(gè)非法的IT產(chǎn)品，你連續(xù)的四個(gè)月以上，你的零售價(jià)格和使用正版的IT產(chǎn)品價(jià)格相差3%以上，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者構(gòu)成了重大的競(jìng)爭(zhēng)性損害，這個(gè)時(shí)候，我們剛才說(shuō)的兩種主體就可以提出訴訟。
這里我們要說(shuō)一下，究竟什么是非法的IT產(chǎn)品呢?按照這個(gè)法案的規(guī)定。它是指被盜取或者說(shuō)盜用的信息技術(shù)產(chǎn)品包括硬件和軟件，比如手機(jī)、數(shù)碼相機(jī)、電腦、計(jì)算機(jī)軟件等等，但是這里面有個(gè)例外，大家注意一下。不包括在使用的時(shí)候或者在使用之前還沒(méi)有被獨(dú)立的調(diào)入零售的硬件或者軟件，有這樣的除外規(guī)定。
首要的在生產(chǎn)過(guò)程當(dāng)中使用非法IT的產(chǎn)品或者物品是指任何有形的物品或者產(chǎn)品，但是不包括服務(wù)也不包括主要用于醫(yī)療或者醫(yī)療落地的產(chǎn)品、飲料、飾品，主要是為了減少對(duì)公眾日常生活的影響，這是實(shí)質(zhì)性的要件，包括合理的IT產(chǎn)品，合理使用的非法IT產(chǎn)品的產(chǎn)品，要對(duì)這些進(jìn)行起訴的時(shí)候需要幾個(gè)前提要件。
第一個(gè)，必須先由IT產(chǎn)品權(quán)利人包括所有人或者說(shuō)獨(dú)家的被許可人提前90天向非法使用IT產(chǎn)品制造商發(fā)出書(shū)面通知，說(shuō)你侵我的權(quán)了，這個(gè)通知必須帶明下面的幾個(gè)事項(xiàng)。第一盜用的IT及其權(quán)利人，第二，認(rèn)為制造商未經(jīng)授權(quán)使用該IT違法行為的法律依據(jù)，第三，制造商使用該IT的方式，第四，相關(guān)的產(chǎn)品及其相關(guān)證件等等。發(fā)通知的時(shí)候要講明。
制造商在收到通知后90天內(nèi)，未能證明其合法使用IT或者停止使用行為的，這時(shí)候，你收到通知之后不管不顧，我行我素，這個(gè)時(shí)候，你可能就面臨著被起訴的風(fēng)險(xiǎn)。這是我要講的第一個(gè)，起訴的要件。
第二，原來(lái)的主體資格，剛才我已經(jīng)提到過(guò)，有權(quán)提起訴訟的原告，并不是IT的權(quán)利人，而是華盛頓州檢察總長(zhǎng)或者是產(chǎn)品在華盛頓州有銷(xiāo)售。
當(dāng)然，我們說(shuō)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作為原告，應(yīng)同時(shí)滿(mǎn)足下面幾個(gè)要件。一，與被告存在直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。第二，自身使用合法的IT產(chǎn)品。第三，遭受經(jīng)濟(jì)損失。第四，如果申請(qǐng)禁令或者對(duì)物訴訟的話(huà)，還要證明遭到了重大的競(jìng)爭(zhēng)性損害。
被告，被告的比較簡(jiǎn)單，但是大家注意它的被告是比較寬泛的。首先一個(gè)被告使用非法IT產(chǎn)品的制造商，不論該制造商是否在華盛頓州設(shè)立機(jī)構(gòu)或者具有財(cái)產(chǎn)，無(wú)論來(lái)自美國(guó)的境內(nèi)還是境外。制造商不管你在不在，所以我們的制造商不要認(rèn)為，反正我不在，我在中國(guó)，他怎么找我?恰恰相反，后面一招，如果制造商不能履行判決原來(lái)可以對(duì)制造商有直接合作關(guān)系的第三方等等，許諾銷(xiāo)售者甚至于中途進(jìn)行運(yùn)輸?shù)奶崞鹪V訟。
第三，具體手段。有三個(gè)方面手段，第一是傳統(tǒng)的要求損害賠償。第二，是申請(qǐng)禁令。禁令，只有證明如果非法的制造商導(dǎo)致了重大競(jìng)爭(zhēng)性的損害，原告可以申請(qǐng)法院禁止該產(chǎn)品在華盛頓州銷(xiāo)售，一般性的損害還不能申請(qǐng)禁令。第三，是申請(qǐng)扣押產(chǎn)品。如果法院不能對(duì)非法制造商扣押，則可以對(duì)物進(jìn)行扣押。有可能制造商不在境內(nèi)，但是只要你制造的物品銷(xiāo)售到了華盛頓的境內(nèi)，可以對(duì)它的物進(jìn)行扣押，這就是所謂的對(duì)物訴訟。
大家還要注意一下，關(guān)于第三方的責(zé)任及其免責(zé)。首先我們看一下，第三方承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件。在制造商不能履行判決的情況下面，我們剛才說(shuō)由于各種原因，經(jīng)濟(jì)能力等等，原告可以要求出售被告產(chǎn)品的第三方承擔(dān)責(zé)任，但是第三方應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足下面幾個(gè)要件。
第一，在法院做出針對(duì)違法制造商的判決之前90天或者更長(zhǎng)的時(shí)間，第三方收到IT產(chǎn)品權(quán)利人最初向違法制造商發(fā)出的通知復(fù)本一份，第二，第三方與違法的制造商存在直接的合同關(guān)系，如果這份合同只是涉及到單純的采購(gòu)，這個(gè)是不能要求承擔(dān)責(zé)任的。而且合同所涉及的產(chǎn)品必須為最終成品，或者購(gòu)買(mǎi)某一最終成本30%以上的零部件，如果不是最終成品，但是是零部件，零部件的價(jià)值達(dá)到了最終成本的30%以上，也是這里所說(shuō)的，是符合要求的產(chǎn)品。第三，銷(xiāo)售者許諾銷(xiāo)售相關(guān)的產(chǎn)品。第四，第三方在美國(guó)沒(méi)有同意侵權(quán)或者違法行為已經(jīng)受到判決或者合理的約束。第三方規(guī)定了比較寬泛的，為了避免對(duì)社會(huì)公眾力造成過(guò)大的沖擊，國(guó)內(nèi)的免責(zé)情形。
因?yàn)檫@個(gè)法案主要針對(duì)違法的制造商，剛才我們說(shuō)過(guò)，它是鼓勵(lì)美國(guó)的第三方為了免除自己的責(zé)任，積極的監(jiān)督制造商守法的。因?yàn)檫@個(gè)法案規(guī)定，第三方在收到IT權(quán)利人通知復(fù)本后，法院判決前的時(shí)間段。如果是以下情形之一的，是不需要承擔(dān)責(zé)任的。第一，第三方是違法制造品最終的消費(fèi)者或者最終的用戶(hù)，或者是最終消費(fèi)者后續(xù)的買(mǎi)方，這種情況下，第三方出售的往往是舊貨，是舊品。與原來(lái)的產(chǎn)品很難形成一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，這是第一種。
第二種，第三方年收入不超過(guò)5000萬(wàn)美元的中小型企業(yè)，這一點(diǎn)對(duì)中國(guó)制造企業(yè)可能用不上。第三方在美國(guó)銷(xiāo)售的話(huà)，往往是美國(guó)本土的。
第三，第三方與違法制造商之間不存在契約關(guān)系。 第四，第三方與制造商之間存在商業(yè)的約定，包括制造商不使用非法IT產(chǎn)品的承諾，第三方或者制造商未在產(chǎn)品商業(yè)經(jīng)營(yíng)當(dāng)中使用非法IT產(chǎn)品的書(shū)面保證，而且在限定的時(shí)間之內(nèi)盡合理的努力，確保上述承諾或者保證實(shí)現(xiàn)。再說(shuō)的簡(jiǎn)單一點(diǎn)，就是第三方盡到了合理的義務(wù)，比如要求制造商出一個(gè)書(shū)面保證沒(méi)有非法IT產(chǎn)品。
第五種情形，第三方系根據(jù)UCA這樣的法案生效之后，它是2001年7月24日，7月份生效。在這種法案生效之后180天內(nèi)，與制造商訂立的合同獲得相關(guān)產(chǎn)品的這樣情況下面，而它盡到了合理的努力，確保制造商在相關(guān)產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)當(dāng)中未使用非法IT產(chǎn)品，也可以免責(zé)。 第六種情形，以實(shí)際行動(dòng)證明已經(jīng)盡到了合理的商業(yè)努力的，包括要求制造商不得非法使用IT行為守則，或定期對(duì)制造商是否非法使用IT產(chǎn)品做核查，跑到他的廠(chǎng)子里看看檢查、檢查?；蛘咭?a href=http://www.90chu.com/index.php?m=content&c=index&a=infolist&typeid=1&siteid=1&type=keyword&serachType=2&key=%E5%88%B6%E9%80%A0 style='color:#57A306' target='_blank'>制造商提供第三方出具的核查報(bào)告，具有權(quán)威性的核查報(bào)告，盡到了這樣的合理的努力，就可以免責(zé)。這是他的最主要的內(nèi)容。
在中國(guó)制造企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)這個(gè)法案?我覺(jué)得第一個(gè)，最重要的是要避免做鴕鳥(niǎo)，不要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)出的侵權(quán)警告視而不見(jiàn)，這是最可怕的，尤其在中國(guó)，發(fā)出的警告我不理你，這是不行的。因?yàn)閺纳厦嫖覀兘榻B的主要內(nèi)容可以看到，原告要起訴的話(huà)，前提條件是制造商在收到IT產(chǎn)品權(quán)利人書(shū)面侵權(quán)通知后90天之內(nèi)不采取任何的措施，如果在90天之內(nèi)，開(kāi)始用合法的IT產(chǎn)品進(jìn)行替換，找權(quán)利人說(shuō)購(gòu)買(mǎi)合法的產(chǎn)品，我可以再延長(zhǎng)90天，所以相關(guān)IT產(chǎn)品權(quán)利人勢(shì)必將UCA發(fā)言生效之后開(kāi)始向各國(guó)制造企業(yè)發(fā)出符合UCA法案內(nèi)容的書(shū)面停止侵權(quán)的通知書(shū)，制造商一旦接到這個(gè)通知書(shū)之后，并且高度的重視。因?yàn)橥ㄖ獣?shū)很有可能是該制造企業(yè)在華盛頓州或者其他州被提起訴訟的這樣一個(gè)情形。特別是有產(chǎn)品在其中任意一個(gè)做銷(xiāo)售或者許諾銷(xiāo)售的企業(yè)更要引起高度的警覺(jué)，在收到通知書(shū)之后，我覺(jué)得企業(yè)可以積極與權(quán)利人溝通，最好能夠和解，停止正在進(jìn)行的侵權(quán)行為，并且爭(zhēng)取授權(quán)使用。當(dāng)然，我覺(jué)得這個(gè)里面，制造企業(yè)也可以聯(lián)合起來(lái)，聯(lián)合國(guó)內(nèi)的制造商爭(zhēng)取進(jìn)行團(tuán)購(gòu)，我覺(jué)得可能這個(gè)方面，我們的協(xié)會(huì)也可以做一些工作，這些團(tuán)購(gòu)是雙贏的局面。對(duì)你來(lái)說(shuō)，對(duì)他來(lái)說(shuō)一定是雙贏的局面。我相信美國(guó)企業(yè)也不可能這兒不講理，本來(lái)賣(mài)2000塊錢(qián)的，最后我1500，大家一起來(lái)買(mǎi)，不愿意嗎?或者是1000塊錢(qián)，我相信一定愿意。
如果制造商采取鴕鳥(niǎo)政策意味著兩個(gè)后果，對(duì)權(quán)利人發(fā)出的通知置之不理的話(huà)，原告根據(jù)UCA法案提起訴訟的條件，并且會(huì)被視為故意侵權(quán)，面臨懲罰性的賠償。相對(duì)這樣懲罰性的賠償，因?yàn)槟憬拥酵ㄖ嬷竽悴焕?，你原?lái)可以說(shuō)你不知道，但是里接到通知之后，你應(yīng)當(dāng)知道了。這個(gè)時(shí)候，會(huì)說(shuō)你是故意。
第二要警惕風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。美國(guó)境內(nèi)第三方為了避免責(zé)任，我在和中國(guó)制造商簽訂合同的時(shí)候，一定會(huì)想一些招數(shù)，比如他會(huì)通過(guò)協(xié)議的約定，制造商有使用合法IT產(chǎn)品的義務(wù)，督促中國(guó)制造企業(yè)使用合法IT產(chǎn)品，以進(jìn)行合理的商業(yè)行為，要求中國(guó)企業(yè)出具使用合法IT產(chǎn)品的承諾或者第三方的核查的證明，要求中國(guó)制造企業(yè)允許其進(jìn)入企業(yè)內(nèi)部，對(duì)其是否使用合法的IT產(chǎn)品進(jìn)行核查，如果中國(guó)制造企業(yè)違法上述約定的話(huà)，美國(guó)進(jìn)來(lái)的第三方，可以拒絕支付付款?；蛘咭笾袊?guó)制造企業(yè)支付風(fēng)險(xiǎn)保證金。
第三，最關(guān)鍵要全面實(shí)現(xiàn)IT產(chǎn)品利用的合法化，這是根本的措施。而實(shí)際上，我們仔細(xì)想想U(xiǎn)CA法案，既是一個(gè)機(jī)遇也是一個(gè)挑戰(zhàn)。對(duì)于使用合法IT產(chǎn)品中國(guó)制造企業(yè)來(lái)說(shuō)，它一定是個(gè)機(jī)遇，為什么?因?yàn)樵谶@樣的情況下，你的產(chǎn)品可以獲得市場(chǎng)，但是如果你對(duì)于滿(mǎn)足于使用非法IT產(chǎn)品中國(guó)制造企業(yè)來(lái)說(shuō)一定是惡魔，但是有時(shí)候在想，如果想把東西賣(mài)到美國(guó)，賣(mài)到非洲，賣(mài)到津巴布韋等，這個(gè)我想也不是容易的。 大家知道美國(guó)有個(gè)301，賣(mài)到這樣一些國(guó)家，還會(huì)有它的辦法和對(duì)策的。這是最主要的對(duì)策。我覺(jué)得現(xiàn)在很多中國(guó)制造企業(yè)或者中國(guó)企業(yè)感覺(jué)UCA是一批來(lái)自大洋彼岸的狼，現(xiàn)在正在圍困中國(guó)企業(yè)，但是我們想一想，實(shí)際上，真正圍困中國(guó)制造企業(yè)的我覺(jué)得恐怕不是這一批狼，而是我們中國(guó)制造企業(yè)不重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)，沒(méi)有產(chǎn)權(quán)意識(shí)，這是最危險(xiǎn)的。
我在下面剛才跟幾位朋友在聊天，我說(shuō)中國(guó)制造企業(yè)或者說(shuō)整個(gè)中國(guó)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度來(lái)看，我們是非常不幸的，為什么?因?yàn)槲覀冇龅降氖且粋€(gè)襁褓知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)代，在100多年前，1883年的巴黎公約通過(guò)的時(shí)候，知識(shí)產(chǎn)權(quán)從國(guó)際上來(lái)看保護(hù)水平是比較低的。美國(guó)、日本都趕上了好時(shí)候，西方國(guó)家趕上了好時(shí)候，但是中國(guó)沒(méi)趕上好時(shí)候。1994年，在西方的主導(dǎo)下面，通過(guò)把遵守知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議加入了WTO一個(gè)條件，把它納入到體制當(dāng)中是非常厲害的招數(shù)，它可以通過(guò)國(guó)際手段制裁你。在中國(guó)，從我們發(fā)展來(lái)看，你真的達(dá)到這樣襁褓水平嗎?不一定。但是，既然我們國(guó)家已經(jīng)加入了這樣一個(gè)規(guī)則，而且我們遇到了這樣一個(gè)襁褓知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)代，我們沒(méi)有辦法，唯一的做法還是應(yīng)當(dāng)去遵守這個(gè)規(guī)則，自動(dòng)去適應(yīng)這個(gè)規(guī)則，有條件的企業(yè)可以去開(kāi)發(fā)，沒(méi)有條件的企業(yè)，我覺(jué)得你可以按照我們剛才所說(shuō)的，大家聯(lián)合起來(lái)，或者通過(guò)協(xié)會(huì)出面爭(zhēng)取團(tuán)購(gòu)一下，降低成本，我覺(jué)得這才是正道。
因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我想要報(bào)告的就是這么多，謝謝大家。(http://www.mfgfcd.com/ibmforum2013.htm?utm_source=ENI)
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