由中國證券報舉辦的第四屆中國陽光私募金牛獎頒獎典禮暨高端論壇于2013年4月20日在深圳東海朗廷酒店舉行。論壇主題為大資管時代的私募創(chuàng)新路。新浪財經(jīng)獨家圖文直播本論壇。以下為全國人大財經(jīng)委法案室副處長孫磊演講實錄。
孫磊：非常高興參加今天的陽光私募論壇，向大家介紹新基金法起草的背景情況。剛才幾位業(yè)界的同志講到新基金法從去年12月經(jīng)過人大常委會審議通過，將于2013年6月1日開始實施。新基金法不只是修改了原來公募基金的約定，同時也把私募基金首次納入管理范圍，不光是公募業(yè)界、私募業(yè)界，很多人都非常關注，也有不少私募業(yè)同仁已經(jīng)開始準備了，按照新基金法的要求規(guī)范運作。借今天這個機會，我跟大家分享一下新基金法，希望能對大家有所幫助。
我演講的內(nèi)容分為三個部分：一、修訂基金法的背景：三股推動力量;二、修法內(nèi)容：三條立法理念;三、私募制度：八項規(guī)定。
一、修訂基金法的背景：三股推動力量。
在第一個問題里我列出了一個基金法修訂的時間表，我對基金法修訂過程有一個體會，基金法起草前期，各方面的認識不一致，修改方向一直不明確，雖然這個稿子起草了很多次，也征求意見很多次，但進行的比較慢。但2011年以后，基金法的修訂過程明顯快速了，特別是2011年財經(jīng)委審議通過以后，常委會安排了三次會議來審議并通過了新的基金法，為什么后面基金法的修訂能夠進入快車道呢?我把它歸為有三股力量：
一是公募基金發(fā)展遇到了瓶頸，就是求變。公募基金從98年開始，02年到了1000億，但是08年以后，公募基金發(fā)展遇到了一個瓶頸，達到了三萬億左右，這個過程當中不管是業(yè)內(nèi)還是監(jiān)管部門，都對業(yè)界提出了很多要求，比如文化問題等等，求變是基金法修改的第一股力量。
二是私募基金長期無法可依，求生，老基金法在02年制定的時候，曾經(jīng)也試圖將私募基金納入法規(guī)，但在審議過程中，因為各個方面存在著不同意見，所以有了最后一條第101條授權國務院的規(guī)定，但由于種種原因，國務院沒有出臺相關的規(guī)定，所以私募長期處于無法可依的狀態(tài)。隨著公募基金的大量發(fā)展，很多老百姓開始希望采用基金代客理財?shù)耐顿Y工具進行投資，但是沒有法規(guī)依據(jù)怎么辦呢?一是通過委托給別人來進行管理，二是既然沒有辦法，那就注冊一個公司，合伙企業(yè)運作。這兩種方式，注冊公司、合伙企業(yè)，按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》來運作，管理成本比較高，存在著一定的障礙。
三是資產(chǎn)管理業(yè)風險積聚，也就是求安。剛才我說的那兩種方式都是體制外方式，但現(xiàn)在體制內(nèi)也有很多業(yè)務，但業(yè)務種類多，積累著相當?shù)娘L險，一是法律關系不清楚，二是監(jiān)管標準不統(tǒng)一，現(xiàn)在不同的資產(chǎn)管理業(yè)務監(jiān)管標準不一，門檻不一樣，有的是三萬元，有的是五萬元。三是風險收益不匹配。銀行理財產(chǎn)品最明顯的特征就是多個理財產(chǎn)品的資金投入到一個池子里運作，每個產(chǎn)品之間無法進行嚴格的區(qū)分，一旦一只產(chǎn)品產(chǎn)生了風險，就有可能把其他產(chǎn)品帶入沒有退路的境界。
二、修法內(nèi)容：三條立法理念。
剛才說的這三種力量實際上在整個修法的過程中我們也是沿著三條立法歷年來進行展開的。
理念一：為公募基金松綁解縛。
1、能不能放開基金管理人?老基金法規(guī)定基金管理人只能由依法核準的基金管理公司來做，但市場上確實有資產(chǎn)管理的需求，公募基金也有基金管理公司同質(zhì)化的問題，所以能不能放開基金管理人?最后基金法在第12條規(guī)定基金管理人可以由基金管理公司或者經(jīng)過監(jiān)管部門批準的其他機構擔任，這實際上是給其他資產(chǎn)管理公司開展業(yè)務打開了渠道，從法律上來說是重大的調(diào)整，因為我們知道原來銀、證、保、信四業(yè)是分業(yè)監(jiān)管、分業(yè)經(jīng)營，在基金管理行業(yè)，我們實際上已經(jīng)向混業(yè)經(jīng)營走出了第一步，新基金法雖然只是邁出了一小步，但對于混業(yè)經(jīng)營來說已經(jīng)是一大步。
2、能不能放開基金托管人?基金托管是一項重要制度，現(xiàn)在一些公司也陸續(xù)開展了私募證券托管業(yè)務，他們希望參與到基金托管業(yè)務當中來，基金法第33條對基金托管人，從原來的商業(yè)銀行拓展到商業(yè)銀行或者是經(jīng)過證券部門批準的其他非銀行金融機構。
3、能不能放開基金產(chǎn)品?這是業(yè)界長期反映比較多的問題，原來的基金產(chǎn)品是嚴格核準的，因為早期基金產(chǎn)品的種類比較少，所以希望通過監(jiān)管部門來把一道關，現(xiàn)在隨著產(chǎn)品的增多，公募已經(jīng)有一千多只產(chǎn)品，為了更加好的適應市場發(fā)展的需求，監(jiān)管部門也希望能夠?qū)甬a(chǎn)品適當放開，所以在基金法第51條、52條中，把原來的基金產(chǎn)品核準制改為注冊制。
4、能不能放開基金關聯(lián)交易?每年都會收到業(yè)界要求修改原基金法第59條的建議。隨著商業(yè)銀行陸續(xù)上市，商業(yè)銀行托管的基金不能買自己銀行的股票，還有一些基金管理公司的股東是證券公司，證券公司發(fā)行的股票它也不能買，業(yè)界希望能夠有限度的對關聯(lián)交易進行調(diào)整，最后新基金法第74條對關聯(lián)交易有限度的放開，一方面允許基金可以投資關聯(lián)交易方的股票，但不能和基金重要持有人的利益相沖突。
5、能不能放開基金從業(yè)人員?老基金法對基金從業(yè)人員的證券投資并沒有規(guī)定，但從實際效果來看，證券業(yè)界、基金業(yè)界老鼠倉案件多發(fā)，所以很多人提出來希望借鑒國外的做法，最后新基金法對第18條基金從業(yè)人員進行了相關的規(guī)定，在放開基金從業(yè)人員進行投資的同時，要求基金管理人也要建立相應的信息披露制度。
理念二：為非公募基金正名定分。
現(xiàn)在很多私募基金采取公司和合伙企業(yè)的形式進行，并且以公司的名義進行資金的募集和運營，在基金法修改的時候，很多人都主張把公司和合伙企業(yè)直接納入到法律范圍內(nèi)，這個問題困擾了起草組很長一段時間，我們對公司與合伙企業(yè)的關系進行了認真的研究，最后發(fā)現(xiàn)基金法和《公司法》、《合伙企業(yè)法》有著本質(zhì)的沖突，所以直接納入是做不到的。
1、信托財產(chǎn)與企業(yè)主體。信托管理是信托產(chǎn)品，而按照《公司法》和《合伙企業(yè)法》設立的公司是從事經(jīng)營的主體，一般要到工商部門登記，取得企業(yè)法人的資格，二者在主體上性質(zhì)不同。
2、募集與出資。《公司法》所謂的資本三原則，注冊資本要在公司章程里進行明確的記載，你要增資的要履行驗資手續(xù)，繳納相應的費用，辦理登記，在減資的時候要履行向債權人公告的程序，有可能甚至還要引起其他的費用。但是基金的募集也好，注資增資也好，如果按照公司法、合伙企業(yè)法運作的話，成本就很高。
3、他管與自管?！豆痉ā肥亲晕夜芾淼姆ㄈ酥黧w，公司法第二章、第四章對公司的股東結構、公司的設立都有明確的規(guī)定，而基金只是一個信托，具體的管理公司都是由第三方來進行管理，如果按照公司設立了以后，然后全部委托給別人，按照《公司法》來說這是非法的。
4、利潤分配。公司的分配也是有著法定程序的，不是你想分就分的，而基金是為持有人利益來進行運作的，它的利潤分配不應該受到這么多法規(guī)限制。
從這四個方面來講，如果以公司和合伙企業(yè)的形式設立基金，又要適用于基金法，又要適用于公司法、合伙企業(yè)法，公司基本上是很難進行運作的，因為這兩個法律之間是有矛盾的，所以最后在進行私募基金設立的時候，我們?nèi)匀皇茄赜霉蓟鹌跫s基金的制度基礎，在契約基金的制度基礎之上一定程度考慮了私募基金發(fā)展的需要，借鑒公司法和合伙企業(yè)法的內(nèi)在框架，一是在契約型基金的基礎上設立了一個基金份額持有人，二是可以設立承擔連帶無限責任的基金份額持有人。
理念三：為資產(chǎn)管理業(yè)樹立標桿。
現(xiàn)在有各種各樣的理財產(chǎn)品，市場準入不一樣，監(jiān)管條件也不一樣，我們曾經(jīng)試圖把各類理財產(chǎn)品都統(tǒng)一納入到基金法的調(diào)整過程當中，但是后來在這一點上要達成一致意見還是比較難的，所以最后我們做了一定的妥協(xié)，在第32條規(guī)定對非公開募集基金的基金管理人進行規(guī)范的具體辦法，由國務院金融監(jiān)督管理機構依照本章的原則制定。也就是說對非公開募集的基金來說，基金管理人可以由現(xiàn)在的金融監(jiān)管機關來進行規(guī)范，但是你從事的業(yè)務仍然要按照新基金法的規(guī)定執(zhí)行。
三、私募制度：八項規(guī)定
規(guī)定一：募集對象是合格投資者。既可以是單位，也可以是個人。
規(guī)定二：非公開募集方式。
規(guī)定三：基金合同中心原則。我們理解私募基金主要是規(guī)定了合格投資者和非公開募集，其他涉及的問題都由基金合同來進行約定，這里面有11項內(nèi)容，基本上涵蓋了基金運作方方面面的問題。
規(guī)定四：基金管理人的登記制度。向行業(yè)協(xié)會進行登記。
規(guī)定五：基金的備案制度
規(guī)定六：基金的托管制度
規(guī)定七：基金的投資范圍
規(guī)定八：基金管理人的非轉(zhuǎn)公。
最后提三個觀點，新基金法對私募基金的影響，一是為私募提供了法律依據(jù)，我們實際上是開了一個正路，因為原來的私募基金沒有法律依據(jù)，雖然也發(fā)展，但是走的路可以說不是正路，現(xiàn)在法律給私募基金提供了依據(jù)，可以走正路了。二是私募證券、理財產(chǎn)品等存量可以依法規(guī)范。三是陽光私募并不直接納入法律規(guī)范。剛才私募業(yè)界的同仁也講對新基金法有很多期待，陽光私募和其他私募基金還不完全一樣，陽光私募本來就是合法的信托計劃，銀監(jiān)會進行監(jiān)管，但從事的是證券投資，新基金法出來以后，如果陽光私募還是仍然按照現(xiàn)有的制度運作的話，法律沒有任何限制，但是我們剛才講了，新的私募基金政策出來以后，在稅收責任、管理制度上具有一定的制度優(yōu)勢，我相信會有很多陽光私募基金基于自己發(fā)展的需要，向法律規(guī)定的私募基金進行轉(zhuǎn)型。
最后用一句話解釋一下我為什么用新基金法引領基金業(yè)的發(fā)展?因為十八大報告提出要充分發(fā)揮立法的引領和推動作用，基金法作為十八大之后通過的第一項金融法律，也是基金業(yè)目前為止最新的一項法律，對基金業(yè)，包括私募基金、陽光私募基金的發(fā)展會有巨大的推動作用，剛才有很多領導講到今年可能會是陽光私募、基金業(yè)發(fā)展具有標志性意義的一年，我也在這里衷心祝愿陽光私募和所有私募基金業(yè)迎來一個光輝的前景。
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