全國人大常委會官網(wǎng)公布的電子商務法三審稿根據(jù)社會各界反映強烈的大數(shù)據(jù)殺熟等情況，增加了一個規(guī)范利用算法、大數(shù)據(jù)行為的條款：
“第十九條電子商務經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷商品或者服務，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。
電子商務經(jīng)營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。”
該條文的立法意圖在于容忍算法推薦和大數(shù)據(jù)畫像、精準推薦等新技術和新現(xiàn)象，同時也為完全處于被動接受地位的消費者爭取相對公平的交易條件，因而價值取向是正確的。
關于利用大數(shù)據(jù)進行商業(yè)應用，最近幾年已經(jīng)比較常見，只不過形成司法訴訟的案件還不多，法律界對于這個問題還比較陌生。
大數(shù)據(jù)的一個重要應用就是精準推薦，即通過收集分析用戶數(shù)據(jù)、通過建立大數(shù)據(jù)模型等手段，進行用戶畫像，有針對性地去推薦商品和服務。最常見的精準推薦現(xiàn)象就是，不同電腦打開搜索引擎或者網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容不同，原因在于服務器根據(jù)每個機器以往的搜索記錄，匹配其收集的數(shù)據(jù)和分析結(jié)果，向用戶推送不同內(nèi)容。比如你搜索過書的名字或者時裝等關鍵詞，就會相應看到很多相關廣告或產(chǎn)品優(yōu)先排序的推送;搜索過疾病的名字，可能就會被推送醫(yī)院或藥品廣告，包括按照廣告法標明廣告的硬廣告，也包括以軟文形式存在的軟廣告。這個推送推薦誰優(yōu)先，就是企業(yè)的盈利空間所在。
精準推薦的實現(xiàn)原理
利用大數(shù)據(jù)技術進行精準推薦，可以說有利有弊，其實很難用簡單的法律條文進行規(guī)范。這次三審稿的這個條文，應該說看到的仍是現(xiàn)象，而不是現(xiàn)象背后的技術實現(xiàn)的復雜過程。
所謂“根據(jù)消費者興趣愛好、消費習慣等特征進行商品服務推薦”，實現(xiàn)原理大致如下：
1.企業(yè)通過Cookie、客戶端程序等軟件終端，從消費者終端和瀏覽行為中獲取用戶個人信息、瀏覽記錄、交易記錄等信息，包括自行獲取或與第三方合作，借助第三方的平臺系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù);
2.企業(yè)通過自建模型或者其他技術進行分析處理，對用戶行為進行畫像、標簽，或者其他技術處理，根據(jù)企業(yè)的需求和意圖，結(jié)合企業(yè)自己的業(yè)務，向用戶客戶端進行反饋和推送;
3.數(shù)據(jù)的獲取和內(nèi)容推送并不如前述這么簡單清晰，信息獲取和分析都可以是企業(yè)自行進行，也可能是通過程序由第三方進行，也可能是交叉混同，比如企業(yè)可能既有自己的數(shù)據(jù)，也使用第三方的數(shù)據(jù)，按照一定技術和規(guī)則來提高準確性;
4.與web1.0時代信息發(fā)布門戶網(wǎng)站等候用戶訪問不同，目前已跨過web2.0用戶與網(wǎng)絡服務器互動，進入web3.0即企業(yè)運用算法等進行智能識別和精準推送。算法是進入web3.0時代后出現(xiàn)的新問題，利用不同算法可以操縱、控制內(nèi)容推薦、推送，解決的是前文說的智能識別如何“智能”，精準推薦如何“精準”的問題。目前算法對社會影響最大的領域不是電商，而是網(wǎng)絡信息內(nèi)容推送，比如今日頭條、抖音等，但這些按照本法定位不屬于電子商務法規(guī)范范圍。
規(guī)范算法推薦的難點
關于算法推薦的規(guī)范難點在于，算法推薦是個性化推薦，客戶端看到的是推薦結(jié)果，往往不重復，客戶端難以對算法進行驗證、取證，雖然有些實務部門的同志也認識到了算法是受人控制的，但要依照現(xiàn)行法律進行處理，苦于無法取證，法律上也沒有抓手。
算法的使用者在用戶端程序的具體現(xiàn)象上幾乎沒有痕跡，技術上則有意做到盡可能不重復?？梢钥闯?，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的發(fā)展是不斷在對成文法開展規(guī)制與反規(guī)制的技術博弈，一方面讓你在用戶端難以取證，另一方面即使取證了，按照現(xiàn)有的法律規(guī)則，平臺可以抗辯不是在其服務器上或機器自動非人工干預而主張免責。
借用經(jīng)濟學的一句話，算法有點像市場經(jīng)濟說的市場那只無形的手，它處處都在，但你抓不到它。
簡單粗略梳理一下技術原理和流程不難看出，條文里的“用戶習慣、興趣愛好等特征”其實已經(jīng)是數(shù)據(jù)分析的結(jié)果，立法者想表達的其實應該是，要規(guī)制的對象是這個數(shù)據(jù)獲得、分析處理、推送的行為，而不是要求既提供個性化推薦又提供非個性化推薦。
從歷史和文化角度來看，在沒有電商的年代，走進商場，營業(yè)員會根據(jù)顧客的年齡、衣著、氣質(zhì)等去推薦不同商品;同樣的商品也可能給出不同報價。這種“看人下菜”在任何國家和文化中恐怕都是存在的，是否要規(guī)范?至少目前來看，研究還未必充分。法律不是萬能的，也不能否認企業(yè)看客定價有一定合理性。飛機上的座位都差不多，每架飛機上多數(shù)人的票價都不完全一樣。所以不能只看具體問題點，要看提煉出什么法律關系。
建議
其實除了大數(shù)據(jù)殺熟、高頻交易，這類個案表象上看似乎都合法，但放在一起卻產(chǎn)生了嚴重不公平的問題。有些人通過程序參與“秒殺”搶奪本應是消費者的超低價商品，還有些人“薅羊毛”，利用程序搶奪推廣企業(yè)的優(yōu)惠，比如注冊返現(xiàn)金、點擊送紅包等，利用技術優(yōu)勢把互聯(lián)網(wǎng)公司的優(yōu)惠全部搶占，而企業(yè)拿不到真實用戶或者達不到促銷目的。這些行為從現(xiàn)象上看完全合法，符合企業(yè)的交易規(guī)則，甚至在準公共服務領域，有人通過技術手段搶占資源，也是這樣。這些都是這個條文可以解決的。所以搞清楚這些我們并不陌生的現(xiàn)象背后的法律關系的共性，就會明白，有這樣一個條文還是很有必要的。在此我只是建議再斟酌一下條文內(nèi)容措辭。
關于這一類行為的法律救濟方式，我曾撰文提出建議，就個人和一般企業(yè)來說，基本沒有尋求救濟的能力，不妨只做定性，把這類行為定性為其危害性本質(zhì)在于欺詐、誘導、濫用算法和技術優(yōu)勢不當獲得或者占有資源，至于具體個案，可以適用具體情況牽涉的其他法律關于欺詐的法律規(guī)范。
綜上，筆者建議該條修改為：
“禁止不正當利用軟硬件、技術或者算法優(yōu)勢，對相對人、公眾或者網(wǎng)絡系統(tǒng)進行欺詐、誘導，或者搶奪、消耗資源，謀取不法利益。
電子商務經(jīng)營者未經(jīng)顯著方式提請消費者注意，不得以默示或者非用戶主動操作方式訂立商品或者服務合同。”
數(shù)字化要一盤棋更要各自為戰(zhàn)
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